Previsiones favorables para que el Tribunal De Justicia de la Unión Europea considere posible valorar la abusividad del IRPH.

Conclusiones del Abogado General del TJUE.

El Juzgado de Primera Instancia n. º 38 de Barcelona planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos cuestiones prejudiciales, la segunda conformada a su vez por dos preguntas:

1. Alcance de la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13
2. Alcance y contenido del control de la transparencia de la cláusula controvertida, con arreglo al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

• ¿Se puede acoger el juez a este artículo si España no ha transpuesto la disposición?
• ¿Cuál es la información que el profesional debe facilitar con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13 para cumplir la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés?

Ante este planteamiento aún sigue pendiente la resolución mediante sentencia por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No obstante, ya han salido a la luz las conclusiones del Abogado General del TJUE, que pese a no ser vinculantes, plantean la posible resolución que finalmente aportara al Tribunal en la sentencia.

Respecto de la primera cuestión  planteada, el Abogado General concluye que SÍ es aplicable la DIRECTIVA 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, no pudiéndose el juez español amparar en la exclusión del art1, apartado 2.

En el art. 1 de la Directiva se establece lo siguiente:

Artículo 1

1. El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
2. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.

Atendiendo a lo establecido en el apartado segundo no se analizaran las cláusulas como abusivas de acuerdo con lo que dispone la Directiva cuando la norma que la refleje sea imperativa. Este era el aspecto dudar al Juzgado de Barcelona al considerar que la aplicación del IRPH derivaba de una norma imperativa. Sin embargo, el Abogado ha estimado que la disposición legal no obliga a la entidad financiera a elegir un índice de referencia. Por tanto no es una norma imperativa, sino una opción del banco por lo que es aplicable la Directiva.

“la elección de las partes contratantes no debía efectuarse de manera imperativa entre los seis índices de referencia oficiales previstos por la Circular 8/1990”.

 “Esta conclusión queda corroborada por las observaciones escritas de Bankia, en las que afirma claramente que «el IRPH no se impon[ía] obligatoriamente a los contratantes »”

 “Por lo tanto, habida cuenta de cuanto expuesto, considero que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida de su ámbito de aplicación”.

Respecto a la segunda cuestión, el Abogado concluye dos planteamientos:

1. que el órgano jurisdiccional español no puede aplicar el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 para abstenerse de valorar la abusividad de la cláusula. Por tanto, debe valorar y analizar la cláusula abusiva.

El art. 4.2 de la Directiva establece:

“2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

De acuerdo con lo aquí dispuesto, el juez puede no entrar a valorar los elementos que afectan al objeto principal del contrato cuando la cláusula ha sido redactada de forma clara y comprensible. Por tanto, en un principio, el juez español no podría analizar la cláusula del IRPH siguiendo los criterios de la Directiva y así lo defiende el Gobierno de España.

Sin embargo, hay un punto muy importante que desmonta la defensa del Gobierno: la disposición 4.2 de la Directiva no ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español. Esto implica que no se ha introducido esta consideración en ninguna norma española. El Gobierno opina que la no transposición no implica que no pueda acogerse a  esta norma. No obstante, el Abogado General del TJUE difiere de esta interpretación entendiendo que la transposición es indispensable:

“No comparto la opinión del Gobierno español a este respecto. En efecto, su razonamiento es, a mi parecer, contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la transposición de las Directivas y, en particular, a los principios de seguridad jurídica, de transparencia y de cooperación leal”.

“de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 no es una disposición imperativa y vinculante, que los Estados miembros deben obligatoriamente incorporar como tal a sus ordenamientos.”.

 Además, el artículo 8 de la misma Directiva reconoce que los estados miembros pueden establecer un nivel de protección más elevado que el previsto en el artículo 4. Por tanto, al no transponer España esta disposición está admitiendo y ofreciendo un estudio más exhaustivo de la cláusula admitiéndolo incluso respecto de los elementos que conforman el objeto cuando está redactada de manera clara y comprensible.

El Abogado General reconoce que la fórmula matemática de cálculo “resulta compleja y poco transparente” para el consumidor medio. Es por ello que para poder tomar una decisión prudente el profesional (las entidades financieras) debe transmitir:

• La definición completa del índice de referencia.
• Disposiciones de la normativa nacional que determinan dicho índice
• Evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

Es importante señalar, para evitar desengaños en la ciudadanía, que el Abogado no se pronuncia acerca de la abusividad de la cláusula ni dice que la misma es nula, sino que concluye que los tribunales españoles puedan entrar a valorar la abusividad de la cláusula en cada caso concreto.

“No obstante, corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional”.

 Además como punto a añadir, el Abogado sí que se pronuncia acerca de la valoración del caso concreto que le remitió el Juzgado de Primera instancia. Si bien deja al arbitrio del juez español la comprobación final de la transparencia de la cláusula, concluye que a su parecer la entidad bancaria si cumplió con las exigencias de transparencia por distintos motivos y que, por  tanto, la cláusula no sería abusiva.

• “Estaba en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que, en cada cuota de devolución, debía pagar un precio determinado, más o menos estable, a saber, el resultado de la suma del IRPH Cajas más un diferencial”. Por tanto aunque no pudiera entender completamente el método de cálculo (dado que el mismo es complejo) sí que comprendía el funcionamiento esencial del índice.
• El IRPH Cajas estaba publicado en el Boletín Oficial del Estado, siendo fácilmente accesible por el consumidor medio para compararlo con otros.

“El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13”.

Ainoa Roa
Alumna de prácticas del Grado de Derecho de la Universitat Autònoma de Barcelona.